Ochrona konkurencji i zapobieganie nadmiernej koncentracji mediów w Unii Europejskiej

Ochrona konkurencji jest ustrojową zasadą Wspólnoty Europejskiej oraz jednym z kluczowych instrumentów służących procesowi integracji europejskiej w jej podstawowym i pierwotnym aspekcie, czyli współpracy gospodarczej. Jak pisze Krasnodębska-Tomkiel (2006), najściślejsza integracja dotyczy tzw. wspólnych polityk, gdzie samodzielność podejmowania określonych ustaleń przez państwa członkowskie (ich aktywność prawotwórcza) jest w zasadzie wyłączona. Znaczne natomiast ograniczenie samo­dzielności państw członkowskich dotyczy dziedzin objętych przepisami o swobo­dach rynku wewnętrznego (przepływ towarów, osób, kapitałów i płatności, wolność przedsiębiorczości i świadczenia usług) oraz prawa konkurencji.

Przepisy Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską dopuszczają wiele ograniczeń konkurencji i to zarówno w odniesieniu do określonych dziedzin współpracy, jak i na poziomie zasad ogólnych dotyczących ochrony konkurencji we wszystkich dziedzinach gospodarki. Konkurencja powinna funkcjonować co najmniej w zakresie niezbędnym do zagwarantowania przestrzegania podstawo­wych zasad i osiągnięcia celów Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, a w szczególności stworzenia jednolitego rynku spełniającego warunki analogiczne do tych panujących na rynku krajowym. A zatem tzw. skuteczna (lub rzeczywista) konkurencja to konkurencja, która jest niezbędna do funkcjonowania gospodarki wolnorynkowej. Zagwarantowanie istnienia takiego jej poziomu stanowi cel wspól­notowego prawa konkurencji.

Już w art. 2 TWE wśród licznych zadań, do realizowania których ustanowiona została Wspólnota Europejska, wymienia się wspieranie wysokiego poziomu kon­kurencyjności działalności gospodarczej. Natomiast w art. 3 TWE wśród instru­mentów służących do osiągnięcia najważniejszych (wymienionych w art. 2) celów Wspólnoty, takich jak ustanowienie Wspólnego Rynku oraz Unii Gospodarczej i Walutowej, wskazuje się konieczność utworzenia systemu zapewniającego, że konkurencja na wspólnym rynku nie będzie zakłócana.

Te odniesienia do konkurencji zawarte we wstępnych przepisach Traktatu mają duży wpływ na orzecznictwo Komisji Europejskiej i sądów wspólnotowych, które dokonując wykładni szczegółowych reguł konkurencji, za punkt wyjścia przyjmują art. 2 i art. 3 ust. 1 lit. g TWE.

Swobodna konkurencja na rynku może być zagrożona przez niepożądane zachowania rynkowe przedsiębiorców lub próby interwencji podejmowane przez państwa członkowskie. W Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską prze­widziano zestaw instrumentów prawnych umożliwiających skuteczne przeciw­działanie obu wspomnianym tu rodzajom zakłóceń.

Reguły adresowane do przedsiębiorców określone są w art. 81-86 TWE. Pod­stawowe znaczenie mają normy zawarte w art. 81 i 82 TWE – zakazy stosowania praktyk ograniczających konkurencję na wspólnym rynku. Przepis art. 81 TWE zakazuje porozumień przedsiębiorców, decyzji związków przedsiębiorców oraz uzgodnionych praktyk, które mogą mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji. Porozumienia zawarte wbrew zakazowi są automatycznie nieważne, co wynika z art. 81 ust. 2 TWE. Zakaz ten nie ma jednak charakteru bezwzględnego, ponieważ praktyki zabronione na jego podstawie mogą zostać wyłączone spod zakazu, o ile spełniają przesłanki wskazane w art. 81 ust. 3 TWE. Cechą charakterystyczną zakazu ustanowionego w art. 81 TWE jest to, że jego zastosowanie w każdym przypadku zależy od tego, jakie są gospodarcze cele lub skutki transakcji (porozumienia) zawieranej przez przedsiębiorców.

Przepis art. 82 TWE zakazuje nadużywania przez jednego lub więcej przed­siębiorców pozycji dominującej, jeżeli może to mieć wpływ na handel między państwami członkowskimi. Zakaz ten ma charakter bezwzględny – nie ma tu odpowiednika art. 81 ust. 3 TWE.

Artykuł 83 nakłada na Radę UE, działającą na wniosek Komisji Europejskiej i po przeprowadzeniu konsultacji z Parlamentem Europejskim, obowiązek wyda­nia rozporządzeń lub dyrektyw, które umożliwią skuteczną realizację zasad usta­lonych w art. 81 i 82 TWE. Przepis art. 84 zawiera swego rodzaju normę przej­ściową dotyczącą stosowania wspólnotowych reguł konkurencji (art. 81 i 82 TWE) w okresie do wydania przez Radę aktów wykonawczych, o których mowa w art. 83 TWE. Traktat przyznaje w tym zakresie odpowiednie kompetencje organom państw członkowskich. Z kolei przepis art. 85 TWE nakłada na Komisję odpo­wiedzialność za stosowanie zasad określonych w art. 81 i 82 TWE. Natomiast przepisy art. 87-89 TWE zawierają zakaz udzielania przez państwa członkowskie pomocy publicznej przedsiębiorcom, co ma zapobiec zakłócaniu konkurencji na wspólnym rynku.

W 1989 roku Rada Unii Europejskiej przyjęła pierwsze regulacje dotyczące fuzji mających wymiar wspólnotowy. Kwestię tę porządkuje rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z 21 grudnia 1989 roku o kontroli koncentracji przedsiębiorstw.

Od 1990 roku, kiedy wspomniane rozporządzenie zaczęło obowiązywać, do 2003 roku Komisja Europejska wydała około 2400 decyzji, z czego około 85% zezwalających na koncentrację bez konieczności spełniania żadnych dodatkowych warunków.

Po dziesięciu latach obowiązywania wspomnianego rozporządzenia podjęto pracę nad nowym rozporządzeniem, uwzględniającym orzecznictwo Europej­skiego Trybunału Sprawiedliwości. Zaowo­cowało to przyjęciem nowego rozporządzenia Rady 139/2004/WE z 20 stycz­nia 2004 roku w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. Nowe przepisy pozwoliły objąć szerszą gamę przypadków mogących mieć negatywny wpływ na konkurencję w ramach Wspólnoty, jak również sprostać wyzwaniom związanym z rozszerzeniem Unii Europejskiej. Komisja wydała również Wytyczne do oceny połączeń poziomych w ramach rozporządzenia o kontroli koncentracji przedsię­biorstw (2004/C 31/03), które określają zasady, jakimi będzie się kierowała Komisja podczas badania przypadków koncentracji. Dyrekcja Generalna ds. Konkuren­cji wydała ponadto zbiór dobrych praktyk prowadzenia procedury kontroli fuzji przedsiębiorstw, który ma być pomocą dla zainteresowanych stron oraz stwarzać lepsze warunki współpracy między stronami a Komisją Europejską.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady 139/2004/WE z 20 stycznia 2004 roku, koncentracja polega na łączeniu się lub przejęciu kontroli nad innym przedsiębior­stwem i występuje w przypadku, gdy trwała zmiana kontroli wynika z:

• łączenia się dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub części przedsiębiorstw;
• nabycia przez jedną lub więcej osób kontrolujących już co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub przez jedno lub więcej przedsiębiorstw bezpośredniej bądź pośredniej kontroli nad całym lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw. Nabycie to dokonuje się przez zakup papierów wartościo­wych lub aktywów, w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób.

Rozporządzenie jest stosowane we wszystkich przypadkach koncentracji o wymiarze wspólnotowym, czyli gdy: a) łączny światowy obrót wszystkich zain­teresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 5 mld euro oraz b) łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przed­siębiorstw wynosi więcej niż 2,5 mld euro. Natomiast jeśli każde z zainteresowa­nych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie Członkowskim, to rozporządzenie nie obowiązuje.

Koncentracja ma wymiar wspólnotowy także w przypadku, gdy spełnia na­stępujące warunki:

• łączny światowy obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 2,5 mld euro;
• w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich łączny obrót wszyst­kich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 min euro;
• w każdym z co najmniej trzech państw członkowskich, ujętych dla celów lit. b), łączny obrót każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przed­siębiorstw wynosi więcej niż 25 min euro;
• łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch zain­teresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 100 min euro.

Jeśli natomiast każde z zainteresowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jed­nym i tym samym państwie członkowskim, koncentracja przestaje mieć charak­ter wspólnotowy.

Koncentracje mające wymiar wspólnotowy podlegają obowiązkowi notyfika­cji Komisji Europejskiej w celu zbadania ich zgodności ze wspólnym rynkiem. Do czasu podjęcia decyzji przez Komisję uznającej koncentrację za zgodną ze wspól­nym rynkiem jej przeprowadzenie ulega zawieszeniu. Transakcja przeprowadzona bez odpowiedniej zgody jest nieważna.

Po notyfikacji Komisja niezwłocznie przeprowadza badanie zgodności kon­centracji ze wspólnym rynkiem. Zgodnie z przyjętą w rozporządzeniu formułą testu za zgodną ze wspólnym rynkiem uznaje się koncentrację, ?która nie prze­szkadzałaby znacząco skutecznej konkurencji na wspólnym rynku lub znacznej jego części, w szczególności w wyniku stworzenia lub umocnienia pozycji domi­nującej”. Dokonując tej oceny, Komisja jest zobowiązana wziąć pod uwagę:

• potrzebę zachowania i rozwoju skutecznej konkurencji na wspólnym rynku z punktu widzenia m.in. struktury wszystkich danych rynków oraz rzeczy­wistej lub potencjalnej konkurencji ze strony przedsiębiorstw zlokalizowa­nych we Wspólnocie lub poza nią;
• pozycję rynkową zainteresowanych przedsiębiorstw oraz ich siłę ekono­miczną i finansową, możliwości dostępne dostawcom i użytkownikom, ich dostęp do zaopatrzenia lub rynków, wszelkie prawne lub inne bariery wejścia na rynek, trendy podaży i popytu w stosunku do właściwych dóbr i usług, interesy konsumentów pośrednich i końcowych oraz rozwój postępu tech­nicznego i gospodarczego, pod warunkiem że dokonuje się on z korzyścią dla konsumentów i nie stanowi przeszkody dla konkurencji.
• Dodatkowo, w wypadku gdy koncentracja skutkuje koordynacją zachowań konkurencyjnych przedsiębiorstw, powinna być ona oceniana zgodnie z zapisami art. 81 ust.l i 3 Traktatu. Dokonując tej oceny, należy wziąć pod uwagę, czy:
• dwie lub więcej firm macierzystych utrzymuje w znaczącym stopniu swoją działalność a) na tym samym rynku co wspólne przedsiębiorstwo, b) na rynku, który stanowi poprzednie lub następne ogniwo rynku w stosunku do tego wspólnego przedsiębiorstwa, c) na rynku sąsiednim ściśle powią­zanym z tym rynkiem;
• koordynacja, będąca bezpośrednim wynikiem utworzenia wspólnego przed­siębiorstwa, daje zainteresowanym przedsiębiorstwom możliwość elimino­wania konkurencji w zakresie znacznej części produktów lub usług, o któ­rych mowa.

Na podstawie tych przepisów Komisja Europejska rozpatrywała wiele przy­padków fuzji i koncentracji oraz innych spraw z zakresu prawa konkurencji. Nie­które z nich wymienimy tu przykładowo (listę decyzji związanych z polityką konkurencji i podjętych w latach 1998-2004 przedstawia Competition Directorate-General, 2004). Można tu zaliczyć sprawy sposobu sprzedaży praw do transmisji turniejów piłki nożnej UEFA, praw do transmisji olimpijskich, współpracę lub fuzję Kirch z Bertelsmanem i Premiere, Vivendi z firmą Seagram, AOL z Time War­nerem, następnie fuzję włoskich platform satelitarnych Telepiu i Stream, owocu­jącą powstaniem Sky Italia. Tam, gdzie, zdaniem Komisji, fuzja służy konkurencji, wyraża ona zgodę na taki przypadek koncentracji.

Inaczej było w przypadku Kircha i Bertelsmanna, nadawców telewizji płatnej, których fuzja doprowadziłaby do powstania monopolu na tym rynku w Niemczech. Komisja odmówiła również zgody na fuzję dwóch z pięciu światowych wytwórni płytowych (EMI i Time Warnera), gdyż to połączenie również groziło nadmierną koncentracją tego sektora. Podobnie było w przypadku próby utworzenia Media Service GmbH (przez korporacje Bertelsmann AG, Deutsche Bundespost Telekom oraz Taurus Beteiligungs GmbH; decyzja Komisji 94/922/EC). Z odmową spotkała się również próba stworzenia Nordic Satellite Distribution (NSD), wspólnego przed­sięwzięcia Norsk Telekom, TeleDanmark and lndustrief0rvaltnigs AB Kinnevik; decyzja Komisji 96/177/EC). Kolejna odmowa miała miejsce w przypadku holender­skiej joint venture telewizyjnej pod nazwą Holland Media Groep (HMG), tworzonej wspólnie przez Radio Television Luxembourg (RTL) oraz firmy Veronica i Endemol (decyzja Komisji 96/346/EC). We wszystkich tych przypadkach Komisja uznała, że fuzje lub wspólne przedsięwzięcia zapewniłyby ich uczestnikom pozycję dominującą oraz byłyby niezgodne z zasadami wspólnego rynku.

Komisja udzieliła natomiast zgody na fuzję działalności Bertelsmanna i Compagnie Luxembourgeoisie de Telediffusion (CLT) w zakresie telewizji, radia i filmu. O ile Holland Media Groep miałaby niekorzystne oddziaływanie na rynek krajowy, zaś Nordic Satellite Distribution na rynku subkontynentalnym, fuzja Bertelsmann/ CLT miała, zdaniem Komisji, charakter paneuropejski i tworzyła przodującą firmę europejską w zakresie telewizji bezpłatnej – jednak bez groźby zdominowania rynku europejskiego.

Decyzję tę należy interpretować z dwóch dodatkowych punktów widzenia. Powstanie firmy o zasięgu europejskim mogło być, jak już stwierdziliśmy, mile widziane przez Komisję Europejską właśnie dlatego, że sprzyjało to tworzeniu jednolitego unijnego rynku telewizyjnego. Po drugie zaś – w ten sposób powołano by do życia silną firmę zdolną konkurować nie tylko na rynku europejskim, ale także globalnym, w tym z korporacjami amerykańskimi i innymi. W terminologii unijnej jest to tzw. European champion. Polityka KE sprzyja powstawaniu national champions i European champions tam, gdzie nie łamie to unijnego prawa konkurencji, gdyż w ten sposób chce się podnieść kon­kurencyjność rynku unijnego na świecie.

Źródło: Karol Jakubowicz, Unia Europejska a media. Między kulturą a gospodarką, Warszawa 2010.